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  专利方法固化在被诉侵权产品并在使用过程中自然再现的应认定被诉侵权行为人实施了专利方法

  ——深圳敦骏科技有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司等侵害发明专利权纠纷案

  本案系一起涉及新技术实施方法专利侵权认定的新类型专利侵权案件。本案的裁判,确立了涉及网络通信多主体实施方法专利的侵权判断规则,创新性地解决了通讯领域实质性专利侵权的认定问题,对审理将专利方法固化在被诉侵权产品的案件具有指导意义。

  该案为最高人民法院第159号指导性案例,载于2019年《最高人民法院知识产权法庭年度报告》。

  专利方法在被诉侵权产品的制造过程中得以固化,终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程,仅仅是固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。如果被诉侵权行为人以生产经营为目的,将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中,该行为或行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用,也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的,则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法,侵害了专利权人的专利权。

  专利权人主张以侵权获利计算损害赔偿数额且对侵权规模事实已经完成初步举证,被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模事实的相应证据材料,导致用于计算侵权获利的基础事实无法确定的,对被诉侵权人提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度的抗辩,人民法院可以不予支持。

  原告深圳敦骏科技有限公司(以下简称敦骏公司)诉称:深圳市吉祥腾达科技有限公司(以下简称腾达公司)未经许可制造、许诺销售、销售,济南历下弘康电子产品经营部(以下简称弘康经营部)、济南历下昊威电子产品经营部(以下简称昊威经营部)未经许可销售的多款商用无线路由器(以下简称被诉侵权产品)落入其享有的名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”(专利号为ZL02123502.3,以下简称涉案专利)发明专利的专利权保护范围,请求判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部停止侵权,赔偿损失及制止侵权的合理开支共计500万元。

  被告腾达公司辩称:1.涉案专利、被诉侵权产品访问任意网站时实现定向的方式不同,访问的过程亦不等同,腾达公司没有侵害敦骏公司的涉案专利权。并且,涉案专利保护的是一种网络接入认证方法,腾达公司仅是制造了被诉侵权产品,但并未使用涉案专利保护的技术方案,故其制造并销售被诉侵权产品的行为并不构成专利侵权;2.敦骏公司诉请的赔偿数额过高且缺乏事实及法律依据,在赔偿额计算中应当考虑专利的技术贡献度、涉案专利技术存在替代方案等。

  被告弘康经营部、昊威经营部共同辩称:其所销售的被诉侵权产品是从代理商处合法进货的,其不是被诉侵权产品的生产者,不应承担责任。

  法院经审理查明:敦骏公司明确以涉案专利的权利要求1和2为依据主张权利,其内容为:1.一种简易访问网络运营商门户网站的方法,其特征在于包括以下处理步骤:A.接入服务器底层硬件对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文,直接提交给“虚拟Web服务器”,该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器高层软件的“虚拟Web服务器”模块实现;B.由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接,“虚拟Web服务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文,再由接入服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文;C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问。2.根据权利要求1所述的一种简易访问网络运营商门户网站的方法,其特征在于:所述的步骤A,由门户业务用户在浏览器上输入任何正确的域名、IP地址或任何的数字,形成上行IP报文;所述的步骤B,由“虚拟Web服务器”虚拟成该IP报文的IP地址的网站。

  敦骏公司通过公证购买方式从弘康经营部、昊威经营部购得“Tenda路由器W15E”“Tenda路由器W20E增强型”各一个,并在公证人员的监督下对“Tenda路由器W15E”访问网络运营商门户网站的过程进行了技术演示,演示结果表明使用“Tenda路由器W15E”过程中具有与涉案专利权利要求1和2相对应的方法步骤。

  被诉侵权产品在京东商城官方旗舰店、“天猫”网站腾达旗舰店均有销售,且销量巨大。京东商城官方旗舰店网页显示有“腾达(Tenda)W15E”路由器的图片、京东价199元、累计评价1万+,“腾达(Tenda)W20E”路由器、京东价399元、累计评价1万+,“腾达(Tenda)G1”路由器、京东价359元、累计评价1万+等信息。“天猫”网站腾达旗舰店网页显示有“腾达(Tenda)W15E”路由器的图片、促销价179元、月销量433、累计评价4342、安装说明、技术支持等信息。

  2018年12月13日,一审法院依法作出通知书,主要内容为:限令腾达公司10日内向一审法院提交自2015年7月2日以来,关于涉案“路由器”产品生产、销售情况的完整资料和完整的财务账簿。逾期不提交,将承担相应的法律责任。但至二审判决作出时,腾达公司并未提交相关证据。

  山东省济南市中级人民法院作出(2018)鲁01民初1481号民事判决:1.腾达公司立即停止制造、许诺销售、销售涉案的路由器产品;2.弘康经营部、昊威经营部立即停止销售涉案的路由器产品;3.腾达公司于判决生效之日起十日内赔偿敦骏公司经济损失及合理费用共计500万元;4.驳回敦骏公司的其他诉讼请求。一审宣判后,腾达公司不服,提起上诉。最高人民法院于2019年12月6日作出(2019)最高法知民终147号民事判决:驳回上诉,维持原判。

  首先,涉案专利权利要求1中的“第一个上行HTTP报文”不应解释为用户设备与其要访问的实际网站建立TCP“三次握手”连接过程中的第一个报文,而应当解释为未通过认证的用户设备向接入服务器发送的第一个上行HTTP报文。

  其次,根据对被诉侵权产品进行的公证测试结果,被诉侵权产品的强制Portal过程与涉案专利权利要求1和2所限定步骤方法相同,三款被诉侵权产品在“Web认证开启”模式下的使用过程,全部落入涉案专利权利要求1和2的保护范围。

  针对网络通信领域方法的专利侵权判定,应当充分考虑该领域的特点,充分尊重该领域的创新与发展规律,以确保专利权人的合法权利得到实质性保护,实现该行业的可持续创新和公平竞争。如果被诉侵权行为人以生产经营为目的,将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中,该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用,也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的,则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法,侵害了专利权人的权利。

  1.腾达公司虽未实施涉案专利方法,但其以生产经营为目的制造、许诺销售、销售的被诉侵权产品,具备可直接实施专利方法的功能,在终端网络用户利用被诉侵权产品完整再现涉案专利方法的过程中,发挥着不可替代的实质性作用。

  2.腾达公司从制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为中获得不当利益与涉案专利存在密切关联。

  3.因终端网络用户利用被诉侵权产品实施涉案专利方法的行为并不构成法律意义上的侵权行为,专利权人创新投入无法从直接实施专利方法的终端网络用户处获得应有回报,如专利权人的利益无法得到补偿,必将导致研发创新活动难以为继。另一方面,如前所述,腾达公司却因涉案专利获得了原本属于专利权人的利益,利益分配严重失衡,有失公平。综合以上因素,在本案的情形下,应当认定腾达公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为具有侵权性质并应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

  专权利人主张以侵权获利确定赔偿额的,侵权规模即为损害赔偿计算的基础事实。专利权人对此项基础事实承担初步举证责任。在专利权人已经完成初步举证,被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模基础事实的相应证据材料的情况下,对其提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献率等抗辩理由可不予考虑。

  1.敦骏公司主张依照侵权人因侵权获利计算赔偿额,并在一审中提交了腾达公司分别在京东网和天猫网的官方旗舰店销售被诉侵权产品数量、售价的证据,鉴于该销售数量和价格均来源于腾达公司自己在正规电商平台的官方旗舰店,数据较为可信,腾达公司虽指出将累计评价作为销量存在重复计算和虚报的可能性,但并未提交确切证据,且考虑到敦骏公司就此项8事实的举证能力,应当认定敦骏公司已就侵权规模的基础事实完成了初步举证责任。

  2.敦骏公司在一审中,依据其已提交的侵权规模的初步证据,申请腾达公司提交与被诉侵权产品相关的财务账簿、资料等,一审法院也根据本案实际情况,依法责令腾达公司提交能够反映被诉侵权产品生产、销售情况的完整的财务账簿资料等证据,但腾达公司并未提交。在一审法院因此适用相关司法解释对敦骏公司的500万元高额赔偿予以全额支持、且二审中腾达公司就此提出异议的情况下,其仍然未提交相关的财务账簿等资料。由于本案腾达公司并不存在无法提交其所掌握的与侵权规模有关证据的客观障碍,故应认定腾达公司并未就侵权规模的基础事实完成最终举证责任。

  3.根据现有证据,有合理理由相信,被诉侵权产品的实际销售数量远超敦骏公司所主张的数量。综上,在侵权事实较为清楚、且已有证据显示腾达公司实际侵权规模已远大于敦骏公司所主张赔偿的范围时,腾达公司如对一审法院确定的全额赔偿持有异议,应先就敦骏公司计算赔偿所依据的基础事实是否客观准确进行实质性抗辩,而不能避开侵权规模的基础事实不谈,另行主张专利技术贡献度等其他抗辩事由,据此对腾达公司二审中关于一审确定赔偿额过高的各项抗辩主张均不予理涉。

  《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十条;

  《中华人民共和国最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条。

  【关键词】专利侵权 多主体实施的方法专利 侵权损害赔偿计算 举证责任 专利技术贡献度

  ——河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司诉九台市城市管理行政执法局、九台市园林绿化管理处侵害植物新品种权纠纷案

  本案系一起创新型裁判的植物新品种侵权案件,对政府部门在履行职能时的行为是否具有商业目的作出了创新型的分析判断,严格保护了品种权人的合法权益,对保护品种权人的创新积极性,营造激励创新的司法环境具有积极作用。

  《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定,未经品种权人许可,为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的,人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。判断某主体的行为是否具有商业目的不能仅以其主体性质及是否通过该行为直接获利来判断,而应当结合主体的行为综合考虑该行为是否损害品种权人利益及是否含有商业利益等因素进行综合判断。

  原告河北省林业科学研究院(以下简称河北林科院)、石家庄市绿缘达园林工程有限公司(以下简称绿缘达公司)诉称:其系“美人榆”植物新品种权人,九台市城市管理行政执法局(以下简称九台执法局)未经授权,擅自委托九台市园林绿化管理处(以下简称九台园林处)在其管理的街道绿化带大量种植美人榆,九台执法局与九台园林处的行为侵害了涉案植物新品种权。请求判令九台执法局、九台园林处:立即停止侵犯涉案植物新品种权的行为;在媒体上公开赔礼道歉并公告其用于街道绿化的树苗为植物新品种“美人榆”,品种权人为河北林科院、绿缘达公司;支付品种使用费100万元。

  被告九台执法局辩称:诉讼主体有误,九台园林处原来归九台执法局行政管理,2011年末已归九台建设局管理。九台园林处具有独立法人资格。经调查,九台园林处购买的树种为金叶榆,并非美人榆。所以,河北林科院、绿缘达公司所诉九台执法局侵权事实不存在,请求驳回河北林科院、绿缘达公司的诉讼请求。

  被告九台园林处辩称:其种植的树种系金叶榆,与河北林科院、绿缘达公司所诉的新品种美人榆不属同一树种。假定九台园林处所购树种为美人榆,侵权人也不是九台园林处,而应当是销售方。综上,请求驳回河北林科院、绿缘达公司的诉讼请求。

  法院经审理查明:2006年8月22日,河北林科院、绿缘达公司获得名称为“美人榆”的植物新品种权,品种权号为20060008。该品种权的保护期限为20年。

  九台园林处系事业单位法人。九台园林处自认在其绿化范围内种植了“金叶榆”。

  九台执法局系事业单位法人,其业务范围是:为城市美化提供市容管理保障,建筑物外观管理,道路容貌管理及广场容貌管理等。

  吉林省长春市中级人民法院及吉林省高级人民法院均未支持河北林科院、绿缘达公司的诉讼主张,其主要理由为:根据九台执法局的业务范围,河北林科院、绿缘达公司未能证明涉案种植行为与九台执法局有关,河北林科院、绿缘达公司对九台执法局的诉讼请求没有事实和法律依据。并且,九台园林处的种植行为系园林绿化行为,河北林科院、绿缘达公司无证据证明九台园林处为商业目的实施了生产或销售,所以九台园林处的行为不属于侵害植物新品种权的行为。关于河北林科院、绿缘达公司要求停止侵权、赔礼道歉、支付使用费和鉴定费的主张,因九台执法局、九台园林处未实施侵害植物新品种权的行为,对于上述主张,不予支持。河北林科院、绿缘达公司不服二审判决,向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院作出(2013)民申字第1769号民事裁定,指令山东省高级人民法院再审本案。山东省高级人民法院再审后,于2016年3月28日作出(2014)鲁民再字第13号民事判决,撤销一审、二审判决,并判令九台园林处向河北林科院、绿缘达公司支付品种使用费20万元。

  一、关于九台执法局与九台园林处是否实施了被诉侵权行为及上述行为是否侵害涉案植物新品种权的问题

  关于九台执法局与九台园林处是否实施了被诉侵权行为的问题。九台执法局和九台园林处均为独立的事业单位法人,九台园林处认可其种植了被诉侵权榆树,在河北林科院、绿缘达公司无证据证明九台执法局和九台园林处之间具有委托授权关系的情况下,只能认定九台园林处实施了被诉侵权行为,而不能认定九台执法局也实施了被诉侵权行为。所以,河北林科院、绿缘达公司关于九台执法局的行为侵害涉案植物新品种权的主张不能成立。

  关于九台园林处的被诉侵权行为是否侵害了涉案植物新品种权的问题。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》(以下简称《规定》)第二条规定,未经品种权人许可,为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的,人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。《中华人民共和国植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)第十条规定,在下列情况下使用授权品种的,可以不经品种权人许可,不向其支付使用费,但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利:1.利用授权品种进行育种及其他科研活动;2.农民自繁自用授权品种的繁殖材料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,首先,虽然九台园林处称被诉侵权榆树系金叶榆,并非美人榆,但河北林科院、绿缘达公司提交的其向国家林业局申请涉案植物新品种权的资料能够证明金叶榆系美人榆的曾用名称。并且河北林科院、绿缘达公司提交的鉴定报告亦表明被诉侵权榆树为美人榆,九台园林处虽不认可鉴定报告,但其未申请重新鉴定,也未能提交相反证据。所以,根据现有证据,能够认定被诉侵权榆树系美人榆。其次,由于九台园林处未能提供其所种植美人榆的合法来源,而美人榆系无性繁殖,本身即为繁殖材料,所以,九台园林处的种植行为属于生产授权品种的繁殖材料的行为。最后,虽然九台园林处系事业单位法人,其具有建设城市园林绿地的职能,但是判断九台园林处的行为是否具有商业目的不能仅以其主体性质来判断,而应当结合主体的行为进行综合判断。本案中,第一,九台园林处再审中提交的案外人销售发票虽然是复印件,无法证明其种植美人榆的合法来源,但是发票上载明的榆树数量可以视为九台园林处对其种植美人榆数量的自认,可以在一定程度上反映九台园林处种植美人榆的最少数量,而上述销售发票中显示2012年之前榆树数量为60000余棵,再考虑到美人榆无性繁殖的特性,九台园林处实际的种植数量必然还要更多,所以,九台园林处存在大量种植美人榆的行为。而九台园林处并不符合《条例》第十条规定的可以自繁自用的主体身份,所以,九台园林处没有从品种权人处购买美人榆,而擅自进行种植使用,不但损害了品种权的利益,其自繁自用的行为也暗含了商业利益,应当认定为具有商业目的。第二,九台园林处生产授权品种的繁殖材料的行为系用以街道绿化,上述行为既不是利用授权品种进行科研活动,更不是农民自繁自用,不符合《条例》第十条规定的可以不经品种权人许可,不向其支付使用费的情况。第三,九台园林处生产授权品种的繁殖材料的行为不但美化了城市环境,而且客观上起到了提升城市形象、优化招商引资环境的作用,从促进地方经济发展的角度来看也具有商业目的。综合上述事实,能够认定九台园林处生产授权品种的繁殖材料的行为侵害了涉案植物新品种权。

  《规定》第六条规定,人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件,应当依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定,结合案件具体情况,判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院可以根据被侵权人的请求,按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的,人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果,植物新品种实施许可费的数额,植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素,在50万元以下确定赔偿数额。《规定》第七条第二款规定,侵权物正处于生长期或者销毁侵权物将导致重大不利后果的,人民法院可以不采取责令销毁侵权物的方法。河北林科院、绿缘达公司在本案再审过程中也对其诉讼请求进行了明确,即不必铲除已种植的榆树,只要求支付品种使用费。在九台园林处的行为构成侵权的情况下,应当对河北林科院、绿缘达公司的上述诉讼请求予以支持。至于品种使用费的数额,考虑到涉案品种的价值、涉案品种使用费数额、九台园林处种植的范围以及九台园林处的种植行为具有一定公益性质等因素,确定九台园林处支付河北林科院、绿缘达公司涉案品种使用费20万元。另外,由于植物新品种权系财产权,对河北林科院、绿缘达公司要求九台园林处公开赔礼道歉等诉讼请求无法律依据,不予支持。

  《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条,《中华人民共和国植物新品种保护条例》第十条

  本案系一起涉及标准必要专利的新类型专利侵权案件。目前我国法律法规及司法解释均没有对实施人实施强制性标准所涉必要专利是否构成侵权及责任承担作出相关规定,在这种情况下,本案依据专利侵权判断规则,综合考虑我国专利法立法本意及社会公共利益等因素,对标准必要专利相关问题进行了有益的探索,具有一定的借鉴意义。

  被诉侵权人未经专利权人许可实施国家强制性标准所涉及的专利构成侵权;对于是否属于依照专利方法直接获得的产品没有明确规定的情况下,应根据保护权利人合法权益、打击侵权行为的立法宗旨,公平合理的作出认定;是否停止实施国家强制性标准应根据具体案件事实进行认定,不能均以损害公共利益为由不停止使用。

  原告胡小泉、朱江蓉诉称:其二人系专利号为ZL4.6、名称为“肝素钠封管注射液的质量检测方法”发明专利的专利权人。山东省惠诺药业有限公司(以下简称惠诺药业)将涉案专利申请为国家药品强制标准WS1-XG-011-2013,并使用该国家药品标准检测其生产的“肝素钠封管注射液”的行为侵害了其涉案专利权。请求法院判令:

  1.确认惠诺药业使用国家食品药品监督管理局标准WS1-XG-011-2013进行药品检验的行为侵犯了胡小泉、朱江蓉ZL4.6发明专利权;

  2.惠诺药业立即停止使用胡小泉、朱江蓉ZL4.6发明专利对“肝素钠封管注射液”进行质量检测的行为;

  3.惠诺药业立即停止销售按照国家食品药品监督管理局药品标准WS1-XG-011-2013检测所获得的“肝素钠封管注射液”药品;

  被告惠诺药业辩称:涉案药品国家标准是以惠诺药业名义申请并被授权持有,惠诺药业作为原研药厂有权使用该国家标准进行药品生产检测,不构成专利侵权。

  2013年4月2日,胡小泉、朱江蓉向国家知识产权局申请了一种名称为“肝素钠封管注射液的质量检测方法”的发明专利,并于2014年8月6日获得发明专利授权。专利证书上记载的发明人为范克、林立,专利权人为胡小泉、朱江蓉,专利号为ZL4.6。该专利目前处于有效期内。涉案发明专利共有7项权利要求,胡小泉、朱江蓉在本案中主张保护专利权利要求1,其内容为:“一种肝素钠封管注射液”的检测方法,包括鉴别步骤和检查步骤。

  2013年5月9日,国家食药监局向各省、自治区、直辖市(食品)药品检验所下发了批件号为XGB2013-040号国家药品标准制订件,明确标准编号为WS1-XG-011-2013的肝素钠封管注射液的药品标准自2013年11月9日起实施,并在“备注”一栏注明“曾用名:肝素钠注射液”。双方当事人均认可该国家药品标准WS1-XG-011-2013与涉案专利权利要求1的内容一致。

  2013年9月3日,山东省食药监局向惠诺药业下发了批件号为鲁B201300300号药品补充申请批件,同意惠诺药业生产的药品名称由“肝素钠注射液”变更为“肝素钠封管注射液”。惠诺药业于2013年8月14日至2016年9月28日期间,对其自2013年8月13日至9月27日生产的6批肝素钠封管注射液产品进行了检验,成品检验报告书中载明“本品按国家药品标准WS1-XG-011-2013及《中国药典》2010年版第二部规定检验,结果符合规定”的结论字样。

  惠诺药业的《药品生产量季度报表》显示,2014年1月20日至9月1日,惠诺药业共生产肝素钠封管注射液81362140支,平均每月约1000万支。胡小泉、朱江蓉据此主张以1亿支来计算惠诺药业涉案药品的年产量,并主张双方合作期间,惠诺药业向胡小泉担任法人代表的艾诺吉公司销售涉案药品的价格为每支0.65元,每支获利0.4元。惠诺药业认可胡小泉、朱江蓉主张每支0.65元的销售价格,对每支利润为0.4元亦未提出异议。胡小泉、朱江蓉要求惠诺药业向其支付侵权赔偿损失200万元,计算期间为2年。

  山东省物价局于2013年10月14日下发了《山东省物价局关于公布部分药品最高零售价格的通知》(鲁价格二发〔2013〕112号),其中将肝素钠封管注射液的每支最高零售价限定为25.8元,试行期为2年。

  2007年8月,惠诺药业与范克签订《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》,约定双方利用各自的资源优势,采取合作经营的方式共同开发和经营5ml:500单位肝素钠注射液(后更名为肝素钠封管注射液)。2013年8月,惠诺药业与范克及由胡小泉担任法人代表的艾诺吉公司决定在继续双方原有合作的基础上,进一步签订了《补充协议》和《肝素钠封管注射液补充协议书》,就肝素钠封管注射液药品的扩产和新品种开发及委托销售等事项作了进一步约定。

  2014年6月4日,因双方合作产生矛盾,范克和艾诺吉公司以惠诺药业合同违约为由对惠诺药业提起了诉讼。该案先后经过山东省高级人民法院一审和最高人民法院二审。2016年9月29日,最高人民法院以(2015)民二终字第323号民事判决书判令惠诺药业返还范克、艾诺吉公司预付款680.25万元;惠诺药业向范克、艾诺吉公司支付违约金2000万元;解除双方之间签订的三份协议书;驳回了范克和艾诺吉公司要求惠诺药业停止向第三方销售肝素钠封管注射液的诉讼请求。本案中,双方当事人均同意将上述三份协议书的解除时间确定为2016年9月29日。

  另外,惠诺药业在本案中陈述,惠诺药业为涉案药品肝素钠封管注射液国内目前唯一的生产企业。自2007年起,惠诺药业开始与范克、艾诺吉公司进行相关合作,合作期间,由范克、艾诺吉公司负责提供涉案药品的检测方法,惠诺药业负责生产涉案药品。涉案药品的检测技术是自2012年开始申请国家标准的,且一直处于不断试验、改进和完善中。惠诺药业的工作人员和包括胡小泉、范克在内的艾诺吉公司有关工作人员均共同参与了该标准的研究、试验、申报等工作。合作期间,惠诺药业就使用过胡小泉、朱江蓉主张的涉案发明专利技术并一直使用至今。双方合作期间,惠诺药业并不知道胡小泉、朱江蓉将涉案药品的检测技术单独申请了专利,而是在后来双方合作出现矛盾后才知晓。

  国家食品药品监督管理总局网站公示的“肝素钠封管注射液”生产企业有惠诺药业、华北制药股份有限公司、常州千红生化制药股份有限公司。

  1.确认惠诺药业使用国家食品药品监督管理局药品标准WS1-XG-011-2013进行药品检验的行为侵犯了胡小泉、朱江蓉ZL4.6发明专利权;

  3.驳回胡小泉、朱江蓉的其他诉讼请求。一审宣判后,山东胡小泉、朱江蓉、惠诺药业不服,均提起上诉。

  山东省高级人民法院于2018年9月30日作出(2018)鲁民终870号民事判决:

  3.惠诺药业立即停止使用胡小泉、朱江蓉的ZL4.6发明专利对“肝素钠封管注射液”进行质量检测的行为;4.惠诺药业立即停止销售使用胡小泉、朱江蓉的ZL4.6发明专利方法检测所获得的“肝素钠封管注射液”药品。

  一、关于惠诺药业使用的涉案国家药品标准检测方法是否落入涉案专利权的保护范围的问题

  惠诺药业主张,其使用的涉案国家药品标准检测方法包括鉴别步骤和检查步骤,检查步骤又包括PH值、有关物质、氯化物、渗透压摩尔浓度、细菌内毒素、其他共六个步骤,涉案专利只是对有关物质中的一些参数进行了修改,与其他步骤没有任何关系,故仅应认定涉案国家药品标准检测方法中的有关物质这一项检测方法落入了涉案专利权保护范围,不包括其他检测方法。

  山东省高级人民法院认为,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定,人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的,人民法院应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比,缺少权利要求记载的一个以上的技术特征,或者有一个以上技术特征不相同也不等同的,人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。据此,要确定惠诺药业使用的涉案国家药品标准检测方法是否落入胡小泉、朱江蓉涉案专利权的保护范围,应当审查本案中胡小泉、朱江蓉主张保护的涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征与涉案国家药品标准检测方法的全部技术特征是否完全相同,即涉案专利要求1记载的全部技术特征构成一项完整的技术方案,每一个技术特征均是必要技术特征,惠诺药业在本案一、二审中对于涉案国家药品标准检测方法与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征完全相同均无异议,故一审法院认定涉案国家药品标准检测方法落入涉案专利权的保护范围,并无不当。惠诺药业主张仅应认定其使用的涉案国家药品标准检测方法中有关物质这一项检测方法落入涉案专利权的保护范围,不包括其他检测方法,没有法律依据,不能成立。

  惠诺药业的主张涉及两个方面,一是其对涉案专利享有先用权;二是涉案专利已被纳入国家标准,该标准系以惠诺公司的名义申请获批,惠诺公司按照该国家标准检测药品不构成侵权。

  山东省高级人民法院认为,首先,关于先用权抗辩问题。根据查明事实,在涉案专利申请日之前,惠诺药业与涉案专利的发明人范克及胡小泉任法定代表人的艾诺吉公司确实存在合作关系,但惠诺药业对于涉案专利技术的研发方为范克等人,惠诺药业并不享有涉案专利技术的相关权利并无异议,且双方合作协议中亦并未约定惠诺药业对范克等人研发的涉案专利享有永久使用权。因此,惠诺药业在双方合作关系存续期间,依据协议约定有权使用涉案专利技术。但之后双方因履行协议产生纠纷而诉至法院,2016年9月29日最高人民法院作出终审判决解除了惠诺公司与范克、艾诺吉公司之间的合作协议。双方合作协议解除后,惠诺药业再使用涉案专利技术已没有合法依据,故一审法院对惠诺药业的先用权抗辩主张不予支持,并无不当。

  其次,关于按照国家药品标准检测涉案药品是否侵权问题。山东省高级人民法院认为,惠诺药业之所以能够以其名义将涉案“肝素钠封管注射液”质量检测方法申请为国家标准,是基于其与该检测方法的研发方范克、艾诺吉公司当时存在的合作关系,但该检测方法的发明人及权利人并非惠诺药业,而是范克、胡小泉、朱江蓉等人,该“肝素钠封管注射液”的质量检测方法的相关权利并不会因以惠诺药业的名义申请了国家标准而有所改变,虽然发明人范克及专利权人胡小泉、朱江蓉在惠诺药业申请国家标准时,并未向国家药监部门提出该国家标准涉及其发明专利,但目前我国的法律法规并无强制性标准未明示所涉必要专利的信息,实施人实施该强制性标准即可以不经过专利人许可、不构成侵权的相关规定。因此,惠诺药业主张其以自己名义将涉案“肝素钠封管注射液”质量检测方法申请为国家药品标准后,其实施该国家药品标准不构成侵权缺乏事实和法律依据,一审法院对其该抗辩主张不予支持,亦无不当。

  三、关于惠诺药业应否停止使用涉案专利方法对“肝素钠封管注射液”进行质量检测的行为的问题

  山东省高级人民法院认为,根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十六条的规定,被告构成对专利权的侵犯,权利人请求判令其停止侵权行为的,人民法院应予支持,但基于国家利益、公共利益的考量,人民法院可以不判令被告停止被诉行为,而判令其支付相应的合理费用。据此,在专利侵权纠纷诉讼中,人民法院不判令侵权人停止侵权行为必须是基于国家利益、公共利益的考量。本案中,

  1.涉案专利虽涉及“肝素钠封管注射液”国家药品标准,但“肝素钠封管注射液”的作用为用于维持静脉注射装置(如留置针、导管)的管腔通畅,可于静脉内放置注射后,每次用药后以及每次采血后使用本品。在“肝素钠封管注射液”出现之前,医院的医护人员可以通过对肝素钠进行兑液配药后作封管使用,“肝素钠封管注射液”药品的出现只是解决了之前医护人员的配药麻烦;

  2.“肝素钠封管注射液”的作用在于维持静脉注射装置(如留置针、导管)的管腔通畅,并非专用于治疗某种疾病或治疗中必不可少的药物,不使用该药品并不会直接损害社会公众的身体健康;

  3.根据二审查明事实,目前生产“肝素钠封管注射液”的药企并非只有惠诺药业一家,华北制药股份有限公司和常州千红生化制药股份有限公司也均生产“肝素钠封管注射液”;

  4.惠诺药业与范克、艾诺吉公司之前的合作协议是因惠诺药业的违约行为而导致解除,故无法继续使用涉案专利检测方法的后果是惠诺药业的违约行为所致,惠诺药业主观上具有过错。综上,一审法院认定惠诺药业停止使用涉案专利方法检测“肝素钠封管注射液”将会损害社会公共利益,惠诺药业使用涉案专利方法进行检测主观上不具过错,缺乏事实依据,未判令惠诺药业立即停止使用涉案专利方法对“肝素钠封管注射液”进行质量检测的行为不当,山东省高级人民法院予以纠正。同时,包括惠诺药业在内的相关药品生产企业完全可以通过与涉案专利权人平等协商的方式取得实施涉案专利权的合法许可,进而按照涉案国家药品标准进行“肝素钠封管注射液”药品的生产检测,实现互利共赢。

  四、关于惠诺药业应否停止销售按照涉案专利方法进行检测所获得的“肝素钠封管注射液”药品的问题

  胡小泉、朱江蓉主张,一审法院将《中华人民共和国专利法》第十一条规定的“依照该专利方法直接获得的产品”理解为直接生产产品的“制造方法”,未判决惠诺药业立即停止销售按照涉案专利方法进行检测所获得的涉案药品,适用法律不当。

  山东省高级人民法院认为,涉案专利为“肝素钠封管注射液”的质量检测方法,已被申请为“肝素钠封管注射液”药品的质量检测国家标准。药品事关社会公众的健康利益,《中华人民共和国药品管理法》第十二条规定“药品生产企业必须对其生产的药品进行质量检验;不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的中药饮片炮制规范炮制的,不得出厂”。因此,药品检验是药品生产过程中必不可少的重要环节,不进行质量检测就无法获得能够出厂销售的合格药品。惠诺药业生产销售的“肝素钠封管注射液”即是使用涉案专利方法进行质量检验合格的药品,虽然《中华人民共和国专利法》第十一条关于“依照该专利方法直接获得的产品”规定中并未明确使用专利检测方法进行检测的产品是否受该条规制,但惠诺药业生产的涉案“肝素钠封管注射液”药品若不使用涉案国家药品标准进行质量检测就无法出厂,也无法进入市场销售,进而实现销售获利。鉴此,如不制止惠诺药业使用涉案专利方法进行检测的“肝素钠封管注射液”药品的销售,将导致惠诺药业使用涉案专利方法的侵权后果不受法律规制,惠诺药业仍可通过销售已经使用涉案专利方法检测的“肝素钠封管注射液”药品获得侵权利益,这不符合《中华人民共和国专利法》保护专利权人的合法权益,打击侵权行为的立法本意。

  一审法院对于胡小泉、朱江蓉立即停止销售按照涉案专利方法进行检测所获得的“肝素钠封管注射液”药品的诉讼请求不予支持,适用法律不当,山东省高级人民法院予以纠正。

  胡小泉、朱江蓉主张一审法院计算惠诺药业赔偿损失的侵权期间为自2016年9月29日至本案一审判决作出之日共15个月不当,应当是自2016年9月29日至本案起诉之日2017年4月18日。惠诺药业则主张一审法院确定的200万元赔偿数额明显过高。

  首先,关于惠诺药业赔偿损失的计算期间问题。山东省高级人民法院认为,胡小泉、朱江蓉在起诉状及一审庭审中虽然均未明确其计算侵权损失的具体期间日期,但可以确定的是,胡小泉、朱江蓉在起诉时根本无法预见本案一审判决作出的具体时间,而只能确定其起诉日期,故一审法院将本案计算侵权赔偿的期间计算至一审判决作出之日没有事实依据,应予纠正。因双方当事人均认可最高人民法院(2015)民二终字第323号终审判决作出之日2016年9月29日为双方之前合作协议的解除时间,且胡小泉、朱江蓉在二审中明确其主张本案中计算侵权赔偿的期间为自2016年9月29日至其起诉之日2017年4月18日,故应以该期间作为计算惠诺药业赔偿损失的侵权期间。

  其次,关于一审法院确定的200万元赔偿数额是否过高的问题。本案中,胡小泉、朱江蓉要求惠诺药业赔偿其经济损失200万元,但因无法确定惠诺药业的侵权行为给其造成的实际损失,故要求以惠诺药业的侵权获利作为计算其经济损失的依据。根据胡小泉、朱江蓉提交的烟台市食品药品监督管理局《药品生产量季度报表》、山东省物价局《关于公布部分药品最高零售价格的通知》等证据,一审法院查明,2014年1月20日至9月1日,惠诺药业共生产“肝素钠封管注射液”81362140支,惠诺药业与范克、艾诺吉公司合作期间其销售给艾诺吉公司的“肝素钠封管注射液”每支价格为0.65元,山东省物价局2013年10月14日下发的《山东省物价局关于公布部分药品最高零售价格的通知》中“肝素钠封管注射液”每支最高零售价限定为25.8元。胡小泉、朱江蓉据此主张惠诺药业年产“肝素钠封管注射液”1亿支,按照销售给艾诺吉公司的价格每支获利为0.4元,若按照山东省物价局的限价则每支销售价可达25.8元,每只获利则不少于25元,自2016年9月29日至2017年4月18日惠诺药业的侵权获利远远超过200万元。惠诺药业对上述事实没有异议,但辩称自2016年9月29日最高人民法院终审判决作出后,其生产量已经减少很多,2017年只有零星生产,且惠诺药业是药品生产企业并不零售,出厂价每支是0.57-0.65元之间,每支利润根本达不到0.4元,只有0.1元。山东省高级人民法院认为,《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十七条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的,人民法院应当依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定,要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证;在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据,而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料;侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。据此,在胡小泉、朱江蓉已经提交了惠诺药业获利的初步证据,而生产销售涉案药品的账簿、资料主要由惠诺药业掌握的情况下,惠诺药业应当提供其账簿、资料证明其实际获利,但本案一、二审中惠诺药业始终拒绝提供,应当承担于己不利的法律后果。山东省高级人民法院依法根据胡小泉、朱江蓉提交的相关证据及查明的事实认定惠诺药业年产“肝素钠封管注射液”1亿支,每支利润为0.4元,自2016年9月29日至本案起诉之日2017年4月18日共计6个半月,惠诺药业的销售获利约为2000多万,考虑涉案专利对涉案“肝素钠封管注射液”药品销售利润的贡献率,胡小泉、朱江蓉主张惠诺药业的侵权获利为200万元,并非过高。

  综上,一审法院虽然计算惠诺药业赔偿损失的侵权期间不当,但判令惠诺药业承担的赔偿数额200万元,并无不当,山东省高级人民法院依法予以维持。

  《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十七条。

  ——日照市立盈机械制造有限公司诉日照市德福机械制造有限公司侵害发明专利权纠纷案

  本案系涉及对被诉侵权产品改装行为责任认定的新类型专利侵权案件。本案通过对被诉侵权产品经简单改装后落入专利权保护范围进行侵权认定,透过不侵权假象揭示了侵权本质,真正实现了对专利权的“严格保护”。

  根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定,被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的,人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。如被诉侵权产品被诉落入专利权保护范围的技术特征是该产品经改装后的技术特征,生产者对产品改装方案应否承担侵权责任,可结合以下三个方面的事实进行审查:1.生产者既往对其产品技术特征的确认;2.产品是否预留了实施改装方案的必要设置;3.生产者是否存在指示消费者实现改装方案的可能性。

  原告日照市立盈机械制造有限公司(以下简称立盈公司)诉称:立盈公司享有“具有安全可靠性的微耕机”发明专利及分案专利权。日照市德福机械制造有限公司(以下简称德福公司)未经许可制造、许诺销售、销售立盈公司的专利产品,其行为侵犯了立盈公司的涉案专利权,给立盈公司造成了极大的经济损失。请求判令:1.德福公司立即停止制造、许诺销售、销售立盈公司ZL05、ZL1X专利产品的行为;2.德福公司赔偿立盈公司经济损失及维权费用共计160万元;3.诉讼费由德福公司承担。

  被告德福公司辩称:1.被诉侵权技术与立盈公司的专利全部技术特征相比,至少有多个技术特征不相同也不等同。2.被诉侵权产品的技术方案已被授予实用新型专利,可证明被控产品与立盈公司专利的上述区别特征是不同的技术手段。3.德福公司产品的技术方案是本领域的常规设计手段。4.德福公司没有侵权的主观故意。综上,立盈公司的诉请无事实和法律依据,请求依法驳回立盈公司的诉讼请求。

  法院经审理查明:2012年6月8日,立盈公司就“具有安全可靠性的微耕机”向国家知识产权局申请发明专利,专利号为ZL05,于2014年6月25日公告授权,后立盈公司提出分案申请,分案专利号为ZL1X,于2015年12月2日获得授权,专利权人为立盈公司。

  立盈公司主张“ZL05”专利权的权利要求1、2为其权利依据,其内容为:1.一种具有安全可靠性的微耕机,包括齿轮箱(2)、汽油机(10)、把手(11)、齿轮箱(2)上设有汽油机固定架(3),汽油机(10)安装在汽油机固定架(3)上,齿轮箱(2)的动力输出自动熄火装置包括前保护支架(6)、熄火电接触点C(7),前保护支架(6)通过销轴(8)铰接于汽油机固定架上(3)上,前保护支架(6)与汽油机固定架(3)之间设有弹簧(5),熄火电接触点C(7)固定安装在汽油机固定架(3)上并与汽油机固定架(3)绝缘,熄火电接触点C(7)的接线)的熄火线所述的具有安全可靠性的微耕机,其特征在于:所述自动熄火装置还包括固定安装在车把横杆(15)上的熄火电接触点D(17)和后保护活动横杆(16),熄火电接触点D(17)与车把横杆(15)绝缘,熄火电接触点D(17)的接线端通过导线与汽油机的熄火线连接,后保护活动横杆(16)通过螺栓(19)活动安装在车把横杆(15)上,螺栓(19)上设有压簧(18)。

  立盈公司主张“ZL1X”专利权的权利要求1为其权利依据,其内容为:1.一种具有安全可靠性的微耕机,包括齿轮箱(2)、汽油机(10)、把手(11),齿轮箱(2)上设有汽油机固定架(3),汽油机(10)安装在汽油机固定架(3)上,齿轮箱(2)的动力输出轴上设有旋耕刀(1);其特征在于:所述具有安全可靠性的微耕机设有自动熄火装置,所述自动熄火装置包括固定安装在车把横杆(15)上的熄火电接触点D(17)和后保护活动横杆(16),熄火电接触点D(17)与车把横杆(15)绝缘,熄火电接触点D(17)的接线端通过导线与汽油机的熄火线连接,后保护活动横杆(16)通过螺栓(19)活动安装在车把横杆(15)上,螺栓(19)上设有压簧(18);具有安全可靠性的微耕机设有挡土板(4)。

  2016年4月8日,立盈公司的委托代理人与山东省临沂市兰山公证处工作人员到位于山东省莒县寨里河乡政府驻地的德福公司沿街门市,购得两台“小直联”微耕机及相关配件物品一宗,并取得编号为0052405的销货清单一张。公证员对其中的一台微耕机进行现场封存,并进行了拍照。山东省临沂市兰山公证处对以上取证过程进行了公证,作出(2016)临兰山证民字第728号公证书。

  一审法院经庭审比对,被诉侵权产品的技术特征与“ZL05”专利的特征具有以下区别:1.专利特征:熄火电接触点的接线端通过导线与汽油机的熄火线连接。产品特征:熄火电接触点与汽油机的熄火线没有相连,且汽油机的熄火线上没有预留相应的接口;2.专利特征:后保护活动横杆通过螺栓活动安装在车把横杆上,螺栓上设有压簧。产品特征:后保护活动横杆一端铰接在车把横杆上,一端通过一个导向套(矩形框)固定在车把横杆上,导向套内设有压簧。

  被诉侵权产品的技术特征与“ZL1X”专利的特征具有以下区别:专利特征:后保护活动横杆通过螺栓活动安装在车把横杆上,螺栓上设有压簧。产品特征:后保护活动横杆一端铰接在车把横杆上,一端通过一个导向套(矩形框)固定在车把横杆上,导向套内设有压簧。

  2016年2月25日,立盈公司与重庆全景机械制造有限公司就涉案专利签订专利实施许可合同,主要约定,立盈公司许可重庆全景机械制造有限公司实施其涉案专利,许可方式为普通实施许可,许可期限为2年,许可费为300万元。该合同于2016年5月12日在国家知识产权局备案。立盈公司未提供实际履行该合同的相关证据。

  山东省农业机械管理局出具德福公司申请农机补贴数据,2014年补贴数据:汽油机微耕机(型号1WG-4、数量3638台、中央补贴2546600元、最终售价7788526元),汽油机微耕机(型号1WG-5、数量225台、中央补贴157500元、最终售价648000元),风冷柴油机微耕机(型号1WG-6.5、数量1台、中央补贴700元、最终售价4300元)。2015年度补贴数据:功率4KW及以上微耕机(型号1WG-4、数量4276台、中央补贴3420800元、最终售价10012780元),田园管理机(型号3TG-4Q、数量16台、中央补贴12800元、最终售价61200元)。

  2016年8月17日,一审法院组织立盈公司、德福公司到德福公司现场勘验,发现德福公司公司存有1WG-4、1WG-5型号微耕机。该微耕机不具有与涉案被诉侵权产品相一致的技术特征。

  2016年12月8日,一审法院组织立盈公司、德福公司到沂源凯丰农机销售有限公司勘验,发现有与涉案被诉侵权产品具有相同的微型耕耘机,该机显示:产品型号为1WG-4Q、核定功率为4.0KW、德福公司制造等。

  德福公司成立于2012年2月28日,经营范围包括农业机械、畜牧机械及配件生产、销售等,注册资本500万元。

  山东省高级人民法院二审查明:一审庭审中,立盈公司明确其对专利号为ZL05号的专利请求保护权利要求1和权利要求2两个技术方案,并结合被诉侵权产品分别陈述了比对意见。

  一审中,德福公司主张被诉侵权产品的技术方案已被授予实用新型专利,提交了专利号为8.9、名称为“微耕机自动分离保护装置”的实用新型专利文件一份。该份专利权利要求书记载:微耕机自动分离保护装置,其特征在于:它由安全杆、离合手柄、安全手柄、折叠支撑架、油箱、发动机、支撑架、离合线和车把组成,离合手柄位于安全手柄的下方,分离杆分别与离合手柄、安全手柄相连接,油箱、发动机与支撑架上且与折叠支撑架相连接,离合手柄与离合线相连接,且车把与发动机相连,当安全杆与安全手柄接触时,折叠支撑架与地面接触时,发动机自动断电停止工作,且离合线下滑,离合断开,车辆停止运行。

  经现场勘验,双方当事人一致认可被诉侵权产品汽油机的熄火线端头为可断开连接导线模式,通过已接入导线与车把横杆上的后触地熄火电接触点的接线端连接,从而实现其后触地熄火功能。同时,被诉侵权产品前支撑架上方设置有可连接导线的前触地熄火电接触点和接线端,但没有连接导线。立盈公司认可其公证购买被诉侵权产品时,汽油机熄火线与前触地熄火电接触点之间没有连接导线,但主张德福公司的售货员告知其可自行将导线接入,并教导其连接方法。立盈公司当庭演示了导线连接方法,即断开汽油机熄火线端头的已接入导线,连接一个一端设有两个接头的导线,其中一个接头通过与已断开的导线连接可实现被诉侵权产品原有的后触地熄火功能,另一个接头通过与前触地熄火电接触点的接线端连接可实现前触地熄火功能。德福公司否认其售货员教过立盈公司接入导线,并主张汽油机上并没有预留连接导线的接口,汽油机仅能连接一根导线,并且已经处于连接状态,没有再连接前触地熄火电接触点的可能,被诉侵权产品汽油机上的可断开连接装置是汽油机出厂时甩出的导线,所谓前支撑架上的前触地电熄火点也即螺母起缓冲作用,即产品复位时为支撑架提供缓冲和稳定作用。对此,立盈公司持有异议,认为缓冲支撑架的是位于前触地熄火电接触点旁的黑色橡胶垫,如果被诉侵权产品不通过导线连接实现前触地熄火功能,被诉侵权产品上的前触地熄火电接触点就构成多余设计。

  山东省济南市中级人民法院作出(2016)鲁01民初993号民事判决:1.德福公司立即停止侵犯立盈公司ZL1X“具有安全可靠性的微耕机”发明专利权的行为;2.德福公司于判决生效之日起十日内赔偿立盈公司经济损失和维权费用合计30万元;3.驳回立盈公司其他诉讼请求。一审宣判后,立盈公司、德福公司不服,均提起上诉。山东省高级人民法院于2017年12月8日作出(2017)鲁民终890号民事判决:1.撤销一审判决第三项;2.变更一审判决第一项为:德福公司立即停止生产、销售侵害立盈公司ZL05、ZL1X“具有安全可靠性的微耕机”发明专利权的微耕机产品;3.变更一审判决第二项为:德福公司于判决生效之日起十日内赔偿立盈公司经济损失和维权费用共计60万元;4.驳回立盈公司其他诉讼请求。

  根据已查明的事实,立盈公司在本案中明确主张其对ZL05号专利请求保护权利要求1和权利要求2两个技术方案。在此情形下,一审法院未单独列明该专利权利要求1的技术特征和比对结论,确有不当。同时,因立盈公司该专利权利要求2引用了权利要求1,一审法院在比对权利要求2的过程中,实际对权利要求1的技术特征进行了对比,并基于被诉侵权产品缺少权利要求1的一项技术特征即“熄火电接触点的接线端通过导线与汽油机的熄火线连接”,认定被诉侵权产品未落入权利要求2技术方案的保护范围,故一审法院实际对权利要求1进行了审查,该程序瑕疵对立盈公司的实体权利并无实质影响。

  本案中,立盈公司主张保护的三个技术方案分别为ZL05号专利的权利要求1和权利要求2,以及ZL1X专利的权利要求1(以下分别简称为技术方案1、2、3)。经比对,双方当事人认可被诉侵权产品与上述技术方案1的区别技术特征为:熄火电接触点的接线端与汽油机的熄火线之间没有导线的区别技术特征有两点:一是熄火电接触点的接线端与汽油机的熄火线之间没有导线连接,二是后保护活动横杆一端铰接在车把横杆上,一端通过一个导向套(矩形框)固定在车把横杆上,导向套内设有压簧;与技术方案3的区别技术特征为:后保护活动横杆一端铰接在车把横杆上,一端通过一个导向套(矩形框)固定在车把横杆上,导向套内设有压簧。因被诉侵权产品与技术方案2的区别技术特征分别涵盖了其与技术方案1、3的区别技术特征,故重点审查技术方案2所涉区别技术特征。

  关于“熄火电接触点的接线端与汽油机的熄火线之间没有导线连接”区别技术特征。立盈公司主张该技术特征解决的是汽油机的前触地熄火功能,德福公司一审提交的实用新型专利文件披露了被诉侵权产品具有前触地熄火功能,被诉侵权产品亦预留了用以连接导线的接线端,德福公司虽未提供导线,但在立盈公司购买产品时告知了汽油机实现前触地熄火功能的导线连接方式,因此,被诉侵权产品在实际使用中具有前触地熄火功能。对此,山东省高级人民法院认为,首先,德福公司一审抗辩称其被诉侵权产品已被授予实用新型专利,可证明与立盈公司涉案专利权保护的技术方案不同,并提交了专利号为8.9、名称为“微耕机自动分离保护装置”的实用新型专利文件一份。该份专利文件的权利要求书明确记载:“当安全杆与安全手柄接触时,折叠支撑架与地面接触时,发动机自动断电停止工作”。由此可见,被诉侵权产品应具有前触地熄火功能。其次,根据已查明的事实,被诉侵权产品前支撑架上方设置有可供接入导线的触地熄火电接触点及接线端,通过接入导线即可实现前触地熄火功能。同时,德福公司对被诉侵权产品为何有该触地熄火电接触点及接线端设置不能做出合理解释,由此可见,被诉侵权产品预留了实现前触地熄火功能的必要设置。最后,根据立盈公司的当庭演示,因被诉侵权产品的熄火线端头为可断开模式,故通过接入导线的方式以实现熄火线同时与汽油机前、后触地熄火电接触点相连接的技术方案简单易行,不需要专业技术人员的知识储备,故德福公司存在指示消费者添加导线以实现被诉侵权产品前触地熄火功能的可能。综上,山东省高级人民法院认为,被诉侵权产品具有前触地熄火功能,德福公司在销售该产品时实施了接入导线的简单改装方案以实现该功能,因此,德福公司抗辩称被诉侵权产品存在“熄火电接触点的接线端与汽油机的熄火线之间没有导线连接”区别技术特征,与事实不符,不能成立,被诉侵权产品实际具有“熄火电接触点的接线端通过导线与汽油机的熄火线连接”这一技术特征。

  关于“后保护活动横杆一端铰接在车把横杆上,一端通过一个导向套(矩形框)固定在车把横杆上,导向套内设有压簧”区别技术特征。德福公司抗辩称涉案专利对应技术特征为“后保护活动横杆通过螺栓活动安装在车把横杆上,螺栓上设有压簧”,其中关于“活动安装”的用语表述为功能性限定,专利权保护范围应限于实现该功能的具体实施方式,而根据专利说明书及附图,“活动安装”是通过螺栓实现的,被诉侵权产品上述区别技术特征与该具体实施方式不同。对此,山东省高级人民法院认为,根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定,对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征,人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式,确定该技术特征的内容。本案中,被诉侵权产品后保护横杆是通过“一端铰接、一端通过导向套固定”活动安装在车把横杆上的,该安装方式虽有别于涉案专利给出的具体实施方式,但均是对后保护横杆相对于车把横杆起到固定和导向作用,故其与涉案专利给出的具体实施方式相比,技术手段基本相同,实现的功能和达到的效果相同,且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到,构成等同技术特征。德福公司还抗辩称,被诉侵权产品该区别技术特征解决的是后保护横杆触发离合器断开动力,而不是触发熄火电接触点,免费送体验金但其认可被诉侵权产品的后保护横杆能够触发安装在车把横杆上的熄火电接触点。因此,被诉侵权产品是否具有触发离合器断开动力功能与本案无关,亦未改变被诉侵权产品具有的后触地熄火功能,对德福公司上述抗辩理由不予支持。

  综上,德福公司生产销售的被诉侵权产品落入立盈公司涉案专利技术方案2的专利权保护范围,相应的,也落入技术方案1和技术方案3的专利权保护范围,侵害了立盈公司ZL05、ZL1X两项专利权三个技术方案。一审法院认定被诉侵权产品未落入立盈公司ZL05专利权保护范围,认定事实有误,山东省高级人民法院依法予以纠正。

  山东省高级人民法院认为,根据德福公司提交的现有证据,尚不足以证明被诉侵权产品被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征属于现有技术,故德福公司该项抗辩主张证据不足,不能成立。

  《中华人民共和国专利权法》第六十五条规定,侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中,因立盈公司、德福公司均未能提交有效证据证明被诉侵权产品生产、销售数量,在立盈公司实际损失、德福公司实际获利均无法确认的情形下,山东省高级人民法院综合立盈公司涉案两项专利权为发明专利、被诉侵权产品落入涉案两项专利权三个技术方案的保护范围以及德福公司经营规模、被诉侵权行为持续时间、被诉侵权产品销售单价等因素,依法酌定德福公司赔偿立盈公司经济损失及维权费用60万元。对于立盈公司超出该损失数额部分的诉讼请求,不予支持。

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